問題30　民法・抵当権と賃借権　正解「3」

1【妥当でない】＜初出題＞

「できないため～できる」が×。

「できないが～できない」にすると〇。

抵当権者（B）は、抵当権が侵害された場合、抵当権に基づく妨害排除請求をすることができますが、問題文には、Bの抵当権が侵害された（例：Cが建物（甲）の一部を壊した）とは書いてないので、Bは、Cに対して、直ちに甲の明渡しを求めることはできません。

2【妥当でない】＜H20、問31、肢5＞

「できる」が×。

「できない」にすると〇。

問題文にある通り、抵当権の登記が先、賃借権の設定が後なので、Cの賃借権は、抵当権者に対抗できない賃貸借ですが、民法395条1項にある通り、抵当権者に対抗できない賃貸借で、抵当権がある建物を使っている人（抵当建物使用者）は、建物の競売で買受人が買った時点から6ヵ月は、建物を買受人に引き渡さなくていいので、買受人Dは、Cに対して、直ちに甲の明渡しを求めることはできません。

3【妥当】（最判平10．1．30）＜H26、問30、肢1＞

選択肢の通り。

民法372条にある通り、304条は抵当権に準用されるので、抵当権者が物上代位権を行使する場合、払渡し又は引渡しの前に差押えをする必要がありますが、債権譲渡は304条の「払渡し又は引渡し」には該当しない、という判例があるので、債権譲渡の対抗要件（今回は通知）が先で、差押えが後の場合でも、債務者（C）が、賃料をEに支払う前に差し押さえていたら、Cは、Bの賃料支払請求を拒むことはできません。

4【妥当でない】（最判平17．3．10）＜H29、問31、肢2＞

「期待できるときであっても」が×。

「期待できない場合」にすると〇。

抵当不動産の所有者（A）が、抵当不動産（甲）を適切に維持管理することが期待できない場合、抵当権者（B）は、占有者（C）に対して、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができる、という判例があるので、Aが甲を適切に維持管理することが期待できる場合、Bは、直接自分に甲を明渡すように求めることはできません。

5【妥当でない】（最決平12．4．14）＜H30、問30、肢4＞

「できる」が×。

「できない」にすると〇。

抵当権者は、原則として、賃借人が取得する転貸賃料債権について物上代位権を行使できない、という判例があるので、Bは、特段の事情（判例では「抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合」）がない限り、CがFに対して持っている転貸賃料債権に、物上代位権を行使できません。