問題9　行政法・行政立法　正解「2」

1【妥当でない】＜初出題＞

「のみであり～はその対象とはされていない」が×。

「だけでなく～もその対象とされている」にすると〇。

行政手続法の意見公募手続の対象になるのは「命令等」ですが、命令等に含まれる審査基準・処分基準・行政指導指針は、行政規則に該当するので、行政規則も意見公募手続の対象とされています。

2【妥当】＜初出題＞

選択肢の通り。 

憲法73条6号にある通り、政令を定めるのは内閣で、法律の委任があれば、政令に罰則を設けることもできます。

【参考】憲法73条6号

内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行う。

六 この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。

3【妥当でない】（最判平14．1．31）＜R3、問10、肢4＞

「違法となるが～取り消すまでは有効なものとして取り扱われる」が×。

「違法となり～取り消さなくても無効」にすると〇。

児童扶養手当法施行令（委任命令）が、児童扶養手当法の委任の範囲を逸脱した違法な規定として無効、という判例があるので、委任の範囲を超えて定められた委任命令は、取り消さなくても無効となります。

4【妥当でない】（最判昭43．12．24）＜R3、問25、肢5＞

「場合には～ができる」が×。

「場合でも～はできない」にすると〇。

通達の取消訴訟は許されない、という判例があるので、通達の内容が、国民の権利・義務に重大なかかわりをもつ場合でも、通達の取消訴訟はできません。

5【妥当でない】（最判平27．3．3）＜初出題＞

「当然に無効となる」が×。

「取り消すことができる」にすると〇。

行政手続法の処分基準で、先行処分を受けたことを理由に、後行処分に係る量定を加重する（後行処分の内容を重くする）旨の定めがある場合、行政庁が、後行処分で処分基準で決められた内容と異なる取扱いをするなら、特段の事情がない限り、裁量権の逸脱・濫用に該当する、という判例があります。

そして、行政事件訴訟法30条にある通り、裁量権の逸脱・濫用があった場合、裁判所はその処分を取り消すことができるので、後行処分は当然に無効となるわけではありません。