問題8　行政法・行政行為（処分）　正解「5」

1【妥当でない】＜R5、問8、肢エ＞

「決定によってのみ」が×。

「決定、職権取消しによって」にすると〇。

処分の取消しには、職権取消しと争訟取消しの2種類があるので、取消訴訟や不服申立ての争訟取消しだけでなく、職権取消しもできます。

2【妥当でない】（最判昭36．4．21）＜H30、問10、肢5＞

「が取り消されていなければならない」が×。

「を取り消す必要はない」にすると〇。

処分の違法を理由に国家賠償請求訴訟をするときは、事前に取消訴訟や無効等確認訴訟を行って、その処分を取り消したり、処分が無効であることを確認する判決を受ける必要はない、という判例があります。

3【妥当でない】（最判平4．9．22）＜H29、問9、肢1＞

「のみが許されている」が×。

「のみが許されているわけではない」にすると〇。

処分の無効を前提とする当事者訴訟や民事訴訟（争点訴訟）を認めている判例があるので、無効確認の訴え以外にも、当事者訴訟や争点訴訟（民事訴訟）で、処分の無効を主張することができるため、行政事件訴訟法の無効確認の訴えのみが許されているわけではありません。

4【妥当でない】＜初出題＞

「場合であっても～場合には～許されない」が×。

「場合には～場合であっても～許される」にすると〇。

違法性の承継が認められる場合、先行処分（処分A）の取消訴訟の出訴期間が過ぎても、後行処分（処分B）の取消訴訟で、先行処分（処分A）の違法を主張できる、とされています。

5【妥当】（最判昭48．4．26）＜初出題＞

選択肢の通り。

課税処分について、瑕疵は重大だけど、明白ではないから、その課税処分は無効ではない、と原判決（高等裁判所の判決）が判断したのは、課税処分の無効に関する法の解釈適用を間違えたか、審理を尽くしてないなどの違法がある、として、その瑕疵（重大な瑕疵）は、課税処分を当然に無効とするもの、と判断した判例があるので、瑕疵が重大な処分は、瑕疵が明白でなくても、無効と判断される場合があります。