問題17　行政法・抗告訴訟　正解「2」

ア【妥当】＜初出題＞

選択肢の通り。

本件戒告等（行政代執行法に基づく戒告・通知）に処分性を認めた最高裁の判例はありませんが、戒告等に処分性がないとすると、本件戒告等の取消訴訟は提起できないので、選択肢ア・イ・エがすべて妥当でない選択肢になって、1～5の中に正解の組み合わせがなくなるので、戒告等に処分性は認められると判断できます。

戒告等に処分性が認められれば、本件戒告等の取消訴訟を提起できます。

イ【妥当でない】＜初出題＞

「違法性だけでなく～も主張できる」が×。

「違法性とは別に～は主張できない」にすると〇。

違法性の承継は、原則として認められないので、Xは、本件戒告等（後行行為）の取消訴訟で、本件処分（先行行為）の違法性を主張することはできません。

問題文にある通り、Xは、本件処分の通知書を受け取ったけど、無視してたら、8ヵ月後に本件戒告等が出たという流れなので、Xには本件処分の取消訴訟をするための時間的な余裕は十分にあったことになるので、例外的に違法性の承継が認められる事例には該当しないと考えられます。

ウ【妥当でない】＜初出題＞

「経過していないことから～却下されることはない」が×。

「経過していないけれど～却下されることはある」にすると〇。

行政事件訴訟法14条1項の出訴期間（処分があったことを知った日から6ヵ月）と14条2項の出訴期間（処分の日から1年）は、どちらかの出訴期間が過ぎると、取消訴訟はできなくなります。

問題文に「Xが本件処分の通知書を受け取ってから約8ヵ月が経過」とあるので、Xが、処分があったことを知った日から6ヵ月を過ぎていると考えられます。（通知書を受け取ってるのに、処分があったことを知らないと主張するのは難しい）

そうすると、14条2項の出訴期間は過ぎていなくても、14条1項の出訴期間は過ぎているので、出訴期間が過ぎていることを理由に却下されることはあります。

エ【妥当】＜初出題＞

選択肢の通り。

代執行が完了した場合、本件戒告等の効果は消滅するため、存在しない処分（本件戒告等）について取消訴訟を続けることはできないので、訴えの利益がなくなったことを理由に、不適法として却下判決が出ます。