問題21　行政法・国家賠償法2条1項に基づく国家賠償責任　正解「3」

ア【妥当でない】（最判平7．7．7）＜初出題＞

「積極的要件とされる」が×。

「積極的要件とはされていない」にすると〇。

回避可能性があったことが、道路の設置・管理に瑕疵を認めるための積極的要件になるものではない、という判例があります。

なお、前半部分の内容（～解されるが、までの部分）は妥当です。

イ【妥当】（最判平7．7．7）＜初出題＞

選択肢の通り。

営造物の供用（例：道路の使用）が、第三者との関係で、違法な権利侵害・法益侵害となって、営造物の設置・管理者が賠償義務を負うかどうかを判断するには、侵害行為（例：騒音）の開始とその後の継続の経過・状況、被害の防止策の有無・内容・効果などを総合的に考察して決めるべき、という判例があります。

ウ【妥当】（最判平7．7．7）＜初出題＞

選択肢の通り。

道路の周辺住民から、供用（道路使用）の差止めが求められた場合に、差止め請求を認める違法性があるかどうか判断するときに考慮する点は、周辺住民から損害賠償が請求された場合に、損害賠償請求を認める違法性があるかどうかを判断するときに考慮する点とほぼ共通するけど、差止め請求と損害賠償請求は請求内容が違うから、それぞれの違法性の有無の判断に差異（違い）があっても不合理とはいえない（おかしくはない）、という判例があります。

エ【妥当でない】（最大判昭56．12．16）＜初出題＞

「適用されない」が×。

「適用される」にすると〇。

この法理（前半部分の内容：～解すべきであるが、までの部分）を、国営空港の設置・管理の瑕疵に適用して、利用者以外の第三者（空港の周辺住民）に対する危害（騒音被害）が生じる危険性がある場合、空港の設置・管理に瑕疵がある、と判断した判例があります。