問題19　行政法・義務付け訴訟　正解「3」

1【誤り】＜R1、問19、肢5＞

「併合提起することはできない」が×。

「併合提起することもできる」にすると〇。

行政事件訴訟法37条の3第3項2号にある通り、申請型義務付け訴訟に無効確認訴訟を併合提起することもできます。

2【誤り】＜初出題＞

「行うことができる」が×。

「行うことはできない」にすると〇。

行政庁が、義務付け訴訟の判決に従わなかった場合についての条文は、行政事件訴訟法にないので、裁判所は、行政庁の代わりに処分を行うことはできません。

3【正しい】＜初出題＞

選択肢の通り。

行政事件訴訟法38条1項にある通り、拘束力の条文（33条）は、取消訴訟以外の抗告訴訟（義務付け訴訟はこれに該当します）に準用されていますが、第三者効の条文（32条）は、準用されていません。

【参考】行政事件訴訟法38条1項

第11条から第13条まで、第16条から第19条まで、第21条から第23条まで、第24条、第33条及び第35条の規定は、取消訴訟以外の抗告訴訟について準用する。

4【誤り】＜初出題＞

「提起しなくとも、仮の義務付けのみを単独で」が×。

「提起した上で、仮の義務付けを」にすると〇。

行政事件訴訟法37条の5第1項の冒頭に「義務付けの訴えの提起があった場合」とあるので、仮の義務付けをするには、義務付け訴訟を提起することが必要です。

【参考】行政事件訴訟法37条の5第1項

義務付けの訴えの提起があった場合において、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもって、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること（以下この条において「仮の義務付け」という。）ができる。

5【誤り】＜H25、問16、肢1＞

「申請型、非申請型のいずれの訴訟も」が×。

「非申請型の訴訟は」にすると〇。

行政事件訴訟法37条の3第1項には「重大な損害を生じるおそれ」がないので、申請型義務付け訴訟は、重大な損害を生じるおそれがなくても提起できます。

非申請型義務付け訴訟については正しいです。（行政事件訴訟法37条の2第1項）