問題10　行政法・無効と取消し　正解「5」

この問題は、選択肢5は大切な内容ですが、他の選択肢は細かい知識なので、選択肢1～4の内容に深入りする必要はありません。

1【妥当でない】＜H29、問9、肢2＞

「提起することはできない」が×。

「提起することもできる」にすると○。

なんとも悩ましい選択肢です。

行政処分が無効なら、その処分はそもそも何の効果もなくて、取り消す必要はないから、取消訴訟はできない、というより、する意味がないと考えるのが自然です。

でも、無効とはいえ処分は処分なので、取消訴訟できる、という考え方もあります。

2【妥当でない】＜初出題＞

「審査請求期間にかかわらず」が×。

「審査請求期間内なら」にすると○。

これも悩ましい選択肢です。

選択肢1と同じで、処分が無効なら、審査請求をする意味がないと考えるのが自然です。

でも、無効とはいえ処分は処分なので、審査請求できる、という考え方もあります。

3【妥当でない】＜初出題＞

「出訴期間内に行わなければならない」が×。

「出訴期間内に行う必要はない」にすると○。

職権取消しは、取消訴訟の出訴期間内にしないとダメ、という条文は行政事件訴訟法にないので、出訴期間を過ぎても取り消せます。

4【妥当でない】＜初出題＞

「提起しなければならない」が×。

「提起する必要はない」にすると○。

職権で取り消された処分について争う場合に、有効確認の訴えをしないとダメ、という条文は行政事件訴訟法にありません。

この選択肢で、初めて「有効確認の訴え」という言葉に出会った人も多いと思います。

有効確認の訴えは「その処分は有効ですよね？」と裁判所に確認するための裁判です。

（無効確認訴訟の逆、というイメージ）

なお、有効確認の訴えは、「無効等確認訴訟」の「等」に含まれる、とされています。

5【妥当】（最判昭36．4．21）＜H28、問10、肢ウ＞

選択肢の通り。

行政処分が違法なことを理由に国家賠償請求をする場合、事前にその処分の取消訴訟や無効等確認訴訟をして勝訴する必要はない、という判例があります。

いきなり国家賠償請求訴訟できます。