問題10　行政法・行政処分　正解「2」

ア【正しい】（最判平5．3．11）＜H25、問題20、肢イ＞

選択肢の通り。

取消訴訟では処分を違法と判断して取り消したけど、国家賠償法でも違法になるかどうかは別の話、という判例があります。

「取消訴訟の違法」と「国家賠償法の違法」は違います。

イ【誤り】＜初出題＞

「抗告訴訟を提起する必要があり～許されない」が×。

「抗告訴訟を提起する必要はなく～許される」にすると○。

行政処分が無効なときにする抗告訴訟は、無効等確認訴訟です。

無効等確認訴訟は、「他の裁判だと目的を達成できないとき」にするものなので、当事者訴訟や民事訴訟をして、その中で行政処分の無効を主張すれば目的を達成できるときは、わざわざ無効等確認訴訟をする必要はない、と考えられます。

【参考】行政事件訴訟法36条

無効等確認の訴えは、当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り、提起することができる。

ウ【正しい】（最判昭36．4．21）＜H25、問20、肢エ＞

選択肢の通り。

行政処分が違法なことを理由に国家賠償請求するときは、事前に取消訴訟や無効確認訴訟で勝訴しておく必要はない、という判例があります。

いきなり国家賠償請求訴訟でOKです。

エ【誤り】（最判昭53．6．16）＜初出題＞

「取消判決を得ておかなければならない」が×。

「取消判決を得ておく必要はない」にすると○。

事前に取消訴訟をしてなくても、刑事訴訟で被告が処分の違法を前提に無罪を主張して、それを認めた判例があります。

なので、刑事訴訟で処分の違法を主張するときは、事前に取消訴訟をする必要はありません。