問題31　民法・保証　正解「5」

1【不可能】（最大判昭40．6．30）

「履行を拒むことは可能」が×。

「履行を拒むことはできない」にすると○。

債務不履行を理由に契約を解除した後で、これまでに買主Ｂが売主Ａに支払った代金の返還が「保証債務」になるかどうかですが、これは「なる」という判例があります。

2【不可能】（最判平2．12．18）

「あらかじめ求償権を行使しておきたい」が×。

「あらかじめ行使はできない」にすると○。

普通の保証人は、あらかじめ求償権を行使することができますが、物上保証人は、あらかじめ求償権を行使することはできない、という判例があります。

【参考】民法460条　※令和2年の改正条文

保証人は、主たる債務者の委託を受けて保証をした場合において、次に掲げるときは、主たる債務者に対して、あらかじめ、求償権を行使することができる。～

3【不可能】

「履行を拒むことは可能」が×。

「履行を拒むことは不可能」にすると○。

保証人が個人の場合、極度額（上限）のない根保証契約は無効ですが、保証人が法人の場合は、極度額のない根保証契約も有効です。

【参考】民法465条の2第2項　※令和2年の改正条文

２ 個人根保証契約は、前項に規定する極度額を定めなければ、その効力を生じない。

4【不可能】（大判昭13．1．31）

「履行を拒むことは可能」が×。

「履行を拒むことは不可能」にすると○。

賃料（主たる債務）だけでなく、損害賠償も保証債務に含まれる、という判例があります。

【参考】民法447条1項

保証債務は、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他その債務に従たるすべてのものを包含する。

5【可能】

選択肢の通り。

保証人が複数いる場合は、442条1項が準用されて、各保証人の負担は「債務の全額÷保証人の数」（400万円÷2人）となるので、Cに対して200万円を求償できます。

【参考】民法442条1項（465条1項で準用）　※令和2年の改正条文

連帯債務者の一人が弁済をし、その他自己の財産をもって共同の免責を得たときは、その連帯債務者は、その免責を得た額が自己の負担部分を超えるかどうかにかかわらず、他の連帯債務者に対し、その免責を得るために支出した財産の額～のうち各自の負担部分に応じた額の求償権を有する。