問題17　行政法・仮の救済制度　正解「4」

1【誤】

「仮処分を行うことができる」が×。

「仮処分を行うことができない」にすると○。

行政事件訴訟法44条の通り。

【参考】行政事件訴訟法44条

行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができない。 

2【誤】

「執行停止については～単独でこれを申し立てることができる」が×。

「執行停止については～取消訴訟を提起しなければ申し立てることができない」にすると○。

「仮の義務付け」「仮の差止め」「執行停止」すべて訴訟前置主義です。

【参考】行政事件訴訟法25条2項

処分の取消しの訴えの提起があった場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもって、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止をすることができる。 

3【誤】

「執行停止～が認められた場合、当該申請が認められたのと同じ状態をもたらす」が×。

「執行停止～が認められた場合、当該申請が審査中の状態に戻る」にすると○。

拒否が執行停止になるだけなので、再度拒否の結論になることもあります。

4【正】

選択肢の通り。

執行停止は「本案について理由がない ⇒ できない」（25条4項）、仮の義務付け・仮の差止めは「本案について理由がある ⇒ できる」（37条の5第1項・2項）です。

5【誤】

「仮の義務付け及び仮の差止めは、当該処分の相手方に限り申し立てることができる」が×。

「仮の義務付け及び仮の差止めは、本案訴訟を提起した者が申し立てることができる」にすると○。

「取消訴訟」「義務付け訴訟の一部」「差止訴訟」は第三者がすることが可能です。

第三者が訴訟を提起した場合、その第三者が仮の義務付けなども申し立てる権利を持ちます。