問題17　行政法・訴訟類型　正解「3」

1【誤】

「提起することができる」が×。

「提起することができない」にすると○。

Ｘさんは何も「申請」していないので、不作為の違法確認訴訟は提起できません。

【参考】行政事件訴訟法37条

不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる。

2【誤】（最判昭39．10．29）

「建設工事は処分である」が×。

「建設工事は処分ではない」にすると○。

「工事の中止を求めることができる」も×。

「工事の中止を求めることはできない」にすると○。

ごみ焼却場の建設工事は、処分ではなく「行政の内部的手続行為」という判例です。

処分ではないので、行政事件訴訟法の取消訴訟や差止訴訟はできません。

3【正】

選択肢の通り。

申請型義務付け訴訟をするときは、取消訴訟など他の訴訟とセットでします。

【参考】行政事件訴訟法37条の3第3項2号

第1項の義務付けの訴えを提起するときは、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める訴えをその義務付けの訴えに併合して提起しなければならない。 

二　第1項第2号に掲げる要件に該当する場合

　　⇒ 同号に規定する処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴え 

4【誤】

「公法上の当事者訴訟として」が×。

削除すると○。

「当事者訴訟」と、「無効の確認訴訟」（抗告訴訟）はまったく別の訴訟です。

5【誤】（最判昭36．4．21）

「請求認容判決を得なければならない」が×。

「請求認容判決を得る必要はない」にすると○。

「違法な行政処分（農地買収）を理由に国家賠償するときは、あらかじめ取消訴訟や無効確認訴訟の判決はいらないよ。いきなり国家賠償請求してもいい」という判例です。