問題30　民法・不動産の物権　正解「4」

1【誤】

「借地借家法の適用はなく民法」が×。

「借地借家法」にすると○。

地上権については、民法が一般法、借地借家法が特別法なので、特別法優先の原則で借地借家法が適用されます。

【参考】借地借家法1条

この法律は、建物の所有を目的とする地上権及び土地の賃借権の存続期間、効力等並びに建物の賃貸借の契約の更新、効力等に関し特別の定めをするとともに、借地条件の変更等の裁判手続に関し必要な事項を定めるものとする。

2【誤】

「することはできない」が×。

「することができる」にすると○。

地上権に、抵当権をつけることはできます。（実際につけることは少ないですが）

【参考】民法369条2項

2 地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。

3【誤】（大連判明41．12．15）

「経由していない限り～対抗できない」が×。

「経由していなくても、対抗できる」にすると○。

相続人は、包括承継人なので「第三者」に該当しない、という判例があるので、Aは、登記がなくても、Dに対して、自分に地上権があることを主張できます。（対抗できる）

【参考】民法177条

不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

4【正】

選択肢の通り。

C銀行には、乙建物の抵当権（債務者A）と、甲土地の抵当権（物上保証人B）の2つの抵当権がありますが、どの抵当権から使うのかはC銀行が決めていいので、最初に甲土地の抵当権を使うこともできます。

5【誤】

「5年間は分割を請求できない」が×。

「いつでも分割を請求できる」にすると○。

共有者（EとF）は、原則として、いつでも共有物の分割を請求できます。

例外として、分割を請求できない場合もありますが、選択肢には「EF間で分割をしない旨の契約をした」とは書いてないので、この選択肢は原則で考えればOKです。

【参考】民法256条1項

各共有者は、いつでも共有物の分割を請求することができる。ただし、5年を超えない期間内は分割をしない旨の契約をすることを妨げない。